HUKUKUN KISIMLARI
‘Adalet yerini bulsun, isterse kıyamet kopsun’
Hukukun bir çok açıdan kısımlara ayrılması mümkün. Teker teker inceleyelim.
- İÇ HUKUK (ulusal) – ULUSLARARASI HUKUK AYIRIMI:
İç hukuk,her ülkenin kendi alanlarında geçerli olan hukuktur. Bu hukukta yazılı olan kanun,kararmame,yönetmelik vs.. ve yazılı olmayan örf adet hukuku kurallarının toplamından oluşur. (Türk hukuku,Alman hukuku gibi..)
Uluslararası hukuk ise kamu hukukuna ilişkin bir kavramdır. Yani iki veya çok devletle yapılan andlaşmaların oluşturduğu hukuk kurallarının bütünü anlamına gelir. (Türkiye-Azerbeycan ikili andlaşmalarımız gibi,ya da çok taraflı uluslararası andlaşmalar gibi..) Andlaşmalar Hukuku’nda
Pacta Sunt Servanda ilkesi geçerlidir. Devletler serbest iradeleriyle andlaşmalar düzenlerler,imzalarlar.
Bu iki hukuk düzenini birbiriyle karşılaştıracak olursak ;
1) Normatif Bakımdan: Fark yok. Her ikisi de “olması gereken hukuk” u ifade eder.
2) Konu Bakımından: Her ikisi de insan davranışlarını düzenler. İç hukuk,gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Uluslararası hukuk kurallarının koyucusı aynı iç hukukta olduğu gibi devletlerdir.
Uluslararası hukukun Muhattabı olan da devletlerdir. O halde devlet şemsiyesi altında kuralları koyan da insanlar, devlet şemsiyesi altında kurallara uyan da insanlardır.
3) Koyucuları Bakımından: İç hukuk kurallarının da uluslararası hukuk kurallarının da koyucu beşeri iradedidir,insan iradesidir. Bununla birlikte iç hukuk ile uluslararası hukuk arasında koyucuları bakımından şöyle bir fark oluşuyor; Uluslararası hukuk normlarının koyucusu,bizzat bu normların muhattapları olan devletlerdir. Yani uluslararası hukukta kuralın koyucusu da uygulayıcısı da devlettir.
Oysa iç hukukta normlar,yani kanunlar,CBK’lar,yönetmelikler vs vs. kural olarak muhattaplarından farklı ve onların üzerinde yer alan makamlar tarafından konulur.
4) Müeyyide Bakımından: .Şimdi iç hukuka baktığımız zaman,iç hukukta iç hukuku ihlal eden kişilere belli yaptırımlar uygulandığını görüyoruz.Bir iç hukuk kuralı ihlal edildiği zaman zorunlu yargı mercii ilkesi gereği zaten merkezi bir kolluk kuvveti var ve ister istemez ihlalde bulunan hukuk kişileri sorumluluk ilkesi gereği bu ihlalin bedelini ödüyorlar.Şimdi uluslararası hukuka baktığımız zaman,çok farklı bir alt yapıyla karşıyayız.İç hukukta kanun koyucu var,gerçek kişiler ve tüzel kişiler kanun koyucunun kabul ettiği bu metinlerin muhatabı olan kişiler ve bu kurallara uymadıkları takdirde cebren zorunlu olarak bu kurallara uymaya zorlanıyorlar.
Uluslararası hukuka baktığımız zaman tepede merkezi bir hkümet yok,merkezi bir kolluk kuvveti yok,zorunlu yargı mercii de yok.Zira UKuaralı koyan kim uluslararası hukukta?Devletin kendisi.Bu kurallara bağlı olacagına karar veren kim?Yine devletin kendisi.Bu kurallara uyulmadığı zaman ne olacağına karar veren yine devletin kendisi.Ama bu yaptırımların etkinliği devletlerin tavırlarına göre şekilleniyor. Sonuç olarak iç hukuk ile uluslararası hukuk arasında ;
Normatiflik ve konu bakımından benzerlik Norm koyucusu ve müeyyide bakımından farklılık olduğunu söyleyebiliriz.
Uluslararası Hukukun Varlığına Yönelik Tartışma başlığına baktığımızda ;
Bu tartışma aslında müeyyide bakımından ortaya çıkıyor şöyle ki , iç hukukta örneğin kırmızı ışıkta geçtiniz,bunun bir yaptırımı vardır,ve para cezası ödersiniz. Hırsızlık yaptınız,bunun bir yaptırımı vardır ve Türk Ceza Kanunu hükümleri devreye girer. Devlet cebir yoluyla sizi hukuk kurallarına bağlar. Siz iç hukuk mahkemeleri tarafından sizin hakkınızda verilen karar için “ben bu kararı tanımıyorum” diyemezsiniz.Uluslararası hukukta ise zorunlu yargı mercii yoktur. Uluslararası Adalet Divanı’nın (UAD) yargı yetkisi zorunlu değildir,ilgili devletin kabulüne
bağlıdır. Bir devlet,UAD’nin yargı yetkisini önceden genel olarak veya olaydan sonra özel olarak kabul etmemiş ise, bu devletin aleyhine Uluslararası Adalet Divanı’na başvurulamamaktadır.
Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ise taraf devletler açısından zorunlı yargı yetkisi vardır. Ne var ki,Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarından memnun olmauannbir taraf devletin Avrupa Birliğinden veya Avrupa Konseyi’nden çıkma imkanı vardır. Ayrıca hiçbir devlet,zorla Avrupa Birliği’ne veya Avrupa Konseyi’ne üye olup,Divanın ve Mahkemenin zorunlu yargı yetkisini kabul
etmek zorunda da kalmamıştır. Söz konusu Divan ve Mahkemenin yargı yetkisi dahi devletlerin serbest rızalarına dayanır.
Sonuç olarak,uluslararası hukuk düzeninin tam anlamıyla bir müeyyideye sahip olduğunu söylemek mümkün değildir. Ne var ki bu sonuç,uluslararası hukuk normlarının yaptırımı yoktur anlamına gelmez,zira uluslararası hukuk gelişim dönemindedir ve gelişimine hızla devam etmektedir: Uluslararası Hukuk – İç Hukuk Arasındaki İlişkiler başlığına baktığımızda;
Uluslararası hukukun ulusal hukukla olan ilişkileri dediğimizde, Yani birinin
diğerine göre yeri neresi? Bu çerçevede ua huk ve ulusal hukuk arasındaki ilişiyi
açıklayan iki farklı doktrin var.
- Dualizm
- Monizm
Dualizm der ki; ua.huk ve iç hukuk (ulusal) düzenleri birbirinden farklı iki hukuk düzenini teşkil eder. Çünkü bu iki hukuk düzeninin düzenlediği toplumsal ilişkiler farklıdır. Uluslararası hukuk ; asli olarak devletler arasında,tali olarak ua örgütler arasındaki ilişkiyi düzenler. İç hukuk ise gerçek ve tüzel kişiler arasındaki ilişkiler düzenler. Yani kişileri ve konuları farklıdır ve dolayısıyla aynı hukuk düzeninin parçası kabul edilemez der. Birinin hukuk normu
diğerinde doğrudan uygulanamaz diyor bu görüş. Uygulanabilmesi için bir atıf
kanunu / aktarma kanunu / dönüştürme işlemi (üçünde aynı şey arkadaşlar)
Dualist sistemi benimseyen mesela İngiltere ; bir uluslararası andlaşmaya taraf olduğunda (x anlaşması diyelim) bu anlaşma İngiliz hukukunda,İngiliz mahkemeleri önünde ancak İngiliz hukukuna aktarıldıktan sonra ileri sürülebilir hale gelir. Bu aktarılma şöyle gerçekleşir, imzalanan uluslararası andlaşmayı olduğu gibi kopyala - yapıştır şeklinde kanun haline getirir. (x uluslararası andlaşması / x anlaşması hakkında kanun gibi)
Monizm ise bunu reddeder. Kişileri,konuları farklılık arz edebilir ama ne olursa olsun en nihayetinde uluslararası hukuk ve ulusal hukuk varolan genel bir hukuk sisteminin parçasıdır der. Monist sistemi benimseyen hukuk düzenlerinde uluslararası hukuk çatısı altında kabul edilen bir yükümlülüğün iç hukukta bağlayıcı olabilmesi için aktarma kanunu yapılmasına gerek yoktur. Çünkü aynı hukuk düzeni içinde bulunulduğu farz edilir. Monist sistem benimsendiği zaman bir çatışma ihtimali doğuyor elbette aynı hukuk düzeni içinde kabul
edildiği için. Uluslararası hukuk açısından hangi sistemin benimsendiğinin önemi yoktur. Hangi sistemi benimserse benimsesin bir devlet,uluslararası yargı merciileri bakımından tepede uluslararası hukuk var. İç hukuklar bakımından durum böyle olmayabilir. Yani devletler uluslararası hukuku normlar hiyerarşileri içinde istedikleri konuma yerleştirebilirler.
Anayasa madde 90 : Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Yani anayasamız uluslararası andlaşmaları kanun hükmünde kabul
ediyor,böylelikle uluslararası andlaşmalar anayasanın altındadır diyor. Türkiye uluslararası antlaşmaları kanunla eş değer konuma koymayı tercih etmiş. Her devlet için farklılık gösterebilir. Uluslararası hukuk diyor ki,iç
hukukta nerede olduğumun önemi yok,yeter ki uluslararası hukuk çatısı altında
aldığın yükümlülük varsa riayet et.
Hiyerarşi meselesi dışında acaba Türk hukuku monist mi dualist mi buna
bakalım.
Kural olarak bir uluslararası andlaşmanın bizim hukuk düzenimizde yapılma
prosedürü şu -istisnai haller dışında- ;
- Anlaşmaya taraf oluyoruz.
- Anlaşma meclisin önüne geliyor.
- Meclis bu anlaşmayı uygun bulduğuna dair bir kanun çıkarıyor.
- Gerek anlaşma metni gerek uygun bulma kanunu cumhurbaşkanı’nın
önüne gidiyor.
- CB onayladıktan sonra Türkiye’nin anlaşmayla bağlı olduğu kabul
ediliyor.
Bu bilgiler ışığında bazı hocalarımı monist sistemi benimsediğimizi bazı
hocalarımız ise dualist sistem olduğumuzu kabul ediyor. Aslında durum çok net.
Doktrinde bir kısım Türkiye dualisttir çünkü uygun bulma kanunu ile bir
kanun çıkarılıyor. Bir diğer görüş ise uygun bulma kanunu dualist sistemdeki
aktarma kanunu ile aynı olmadığı yönünde. Uygun bulma kanunu bir
tamamlayıcı işlemdir. Dolayısıyla Türkiye uluslararası andlaşmalar bakımından
dualist değil monist sistemi benimsemiştir. Neden bu görüşteyiz? Çünkü
aktarma kanunu dediğimiz kanun gerçek anlamda bir kanundur. Taraf olunan
uluslararası andlaşmanın tüm hükümlerini olduğu gibi alır,kanun metni haline
getirir. Halbuki bizdeki uygun bulma kanunu iki-üç maddelik bir kanundur.
Sadece “Tbmm uygun bulmuştır” der. Andlaşmanın hükümleri vs yoktur yani
aktarılan hiçbir şey yoktur. Varsayalım ki bu bir aktarma kanunu,peki bu kanun
daha sonra cb önüne gittiği zaman ya cb onaylamazsa? Türkiye’nin uluslararası
hukukta bağlı olmadığı bir metnin iç hukuka aktarılmış olduğu anlamına gelecek
bu. Bu da çok makul gözükmüyor.
Şimdi anayasaya baktığımız zaman ; 15/16/42/90/92.maddelerinde uluslararası
hukuk ifadesinin zikredildiğini görmekteyiz.
Yani monistiz ya da dualistiz gibi açık bir ifade kullanmamakla birlikte aslında
uluslararası andlaşmaları Türk hukuk düzeninin zımnen bir parçası telakki
ediyor. Onun için kanaatimiz monist olduğumuz yönündedir.
- KAMU HUKUKU – ÖZEL HUKUK AYIRIMI :
Kamu hukuku-Özel Hukuk Ayrımı yapılırken hangi ölçütleri baz alıyoruz
bunlara bakalım.
1) Menfaat Ölçütü:Bu ölçüt bir klasiktir ve Romalı Ulpianusa
aittir.Ulpianus’a göre, kamu hukuku devlete,özel hukuk ise özel kişilerin
menfaatlerine ilişkin hukuktur.
Bu teoriye çeşitli eleştiriler gelmiştir.
Menfaat kavramı nispi,alanı belirsiz bir kavramdır.Menfaatin,kamu
menfaati veya özel menfaat olduğunun tespiti zordur.
Özel hukuktaki bir takım hukuki ilişkiler ve kavramlar kamu
menfaatinedir.Örneğin,evlenme. Evlenme özel hukuk kurallarında
düzenlenmiştir.Fakat,evlilik kamu düzeniyle ilişkilidir.Bu durumda
menfaat ölçütü yetersiz kalmıştır.
2) İlişkilerin Tarafları Teorisi: Bu ölçüte göre, kamu hukuku yönetenler
ile yönetilenler arasındaki ilişkileri düzenler.Özel hukuk
ise,vatandaşların kendi arasındaki ilişkiyi düzenleyen hukuktur.
Bu teoriye göre yönetenler ve yönetilenler vardır. Yöneten ile yönetilen
arasındaki ilişki kamu hukuku,yönetilenler arasındaki ilişki özel hukuk
ilişkisidir.
Bu teoriye de bir eleştiri getirilmiştir.Bu teori yönetenin yönetilen ile özel
hukuk ilişkisi kurabileceğini gözden kaçırmıştır.Örneğin devletin de bir
özel kişiymiş gibi bir özel kişiden bina kiralaması durumunda,ortada bir
kamu hukuku ilişkisi değil,özel hukuk ilişkisi vardır.
3) Kuralların Mahiyeti Ölçütü: Bu ölçüt,hukuk kuralının emredici olup
olmadığı ayrımına dayanmaktadır. Emredici hukuk kuralları kamu
hukukunu oluşturur.Emredici hukuk kurallarında irade özgürlüğü
yoktur. Kuralın dediği uygulanmak zorundadır.
Tarafların aksini kararlaştırabileceği hukuk kuralları özel hukuk
kurallarıdır.Özel hukuk kuralları taraflara büyük ölçüde irade serbestliği
tanır.Buna göre, emredici hukuk kuralları kamu hukukuna,tamamlayıcı ve
yorumlayıcı hukuk kuralları özel hukuka girer.
Bu teoriye şöyle bir eleştiri getirilmiştir; Özel hukuk kurallarında da
emredici hukuk kuralları vardır. Bu ölçüte göre özel hukuk kuralları
içerisindeki emredici hukuk kurallarının kamu hukukuna geçmesi
gerekmektedir ve bu da mümkün değildir.
Örneğin,Birden çok eşe sahip olmak medeni kanunumuzca (medeni
hukuk özel hukuk) yasaklanmıştır.Bu bir emredici hükümdür ve bu
teoriye göre bu hüküm kamu hukuku kuralı olmalıdır ve bu mümkün
değildir.
4) Uygulama Yöntemi Teorisi (Re’sen Uygulama): Bazı hukuk kuralları
kendiliğinden (re’sen) uygulanır. Re’sen uygulanan kurallar kamu hukuku
kuralları,tarafların isteğine bağlı olarak uygulanan kurallar ise özel hukuk
kurallarıdır.
Örneğin,birisni öldüren bir kimse hakkında savcı re’sen soruşturma
başlatır ve kendiliğinden dava açar.
Buna karşılık özel hukuk kuralları re’sen uygulanmaz. Örneğin,kiracı kira
bedelini ev sahibine ödememişse,durup dururken hiçbir savcı,kiracı
hakkında soruşturma açmaz,hiçbir mahkeme kiracıyı kendiliğinden
(re’sen) kirayı ödemeye mahkum etmez.
Bu teoriye getirilen eleştiri şu şekildedir; bu ölçüt her zaman doğru
olmayabilir. Geleneksel olarak kamu hukuku alanında bulunduğu
hâlde,re’se uygulanmayan,uygulanması için tarafın talebine ihtiyaç olan
kurallar da vardır.
Örneğin; cinsel taciz,tehdit,hakaret,hafif yaralama,mala zarar
verme,güveni kötüye kullanma gibi bazı suçların kovuşturuşması şikayete
tabidir. Bu suçlarda,suçtan zarar gören şijsyet etmedikçe savcının dava
açması mümkün değildir.
5) Egemenlik veya Süjeler Teorisi: Bir hukuki ilişkide taraflar eşit statüde
ise,ilişki özel hukuk ilişkisidir.Taraflardan birisi diğerine göre daha üst
statüde ise,bu ilişki kamu hukuku ilişkisidir.Kamu hukuku üst-alt
ilişkisini düzenlerken,özel hukuk eşitler arasındaki ilişkiyi düzenler.
Devlet bazen bir özel hukuk ilişkisi kurabilir( bina kiralaması örneği).
Bu teoriye de eleştiri getirilmiştir.Bu teori kamu-özel hukuk ayrımını en
iyi şekilde yapmakla birlikte, sosyal ve ekonomik gelişmeleri açıklamakta
yetersiz kalır.
Örneğin,bu teori iş hukukunun hangi dalda olduğunu açıklamaz. Zira iş
hukukun hem özel hukuka bakan yönü hem de kamu hukukuna bakan
yönü vardır.
Kamu Hukuku –Özel Hukuk Ayrımını Reddeden Teoriler
Duguitin Teorisi: Hukuk sosyal dayanışmanın ürünüdür,hem devletin hem
de bireyin üstündedir ve her ikisi için de aynı derecede zorlayıcıdır.Hukuk
kuralları hem yöneteni hem de yönetileni bağlar. Devlete üstün irade tanımak
hukukun devlet için daha az bağlayıcı olması sonucunu doğurur.Hukuk tek ve
bütündür.Hukuku ,bireye göre ve devlete göre ayrı kategorilere sokmamak
gerekir.Kelsenin Teorisi: Hukuk normlar hiyerarşisinden oluşmuştur.Hiyerarşide yer
alan tüm kurallar geçerliliklerini aynı temelden alırlar.
Kanun,anayasadan,anayasa ise temel normlardan geçerliliğini
alır.Dolayısıyla,aynı ortak geçerliliğe sahip hukuk kuralları arasında kamu-özel
ayrımı yapmamak gerekir. Kamu hukuku kuralı da özel hukuk kuralı da
geçerliliklerini aynı temel normdan alır.Kamu hukuku da anayasa normlarına
uygun olmak zorundadır,özel hukuk da anayasa normlarına uygun olmak
zorındadır.
0 Yorumlar